文| 安徽省安庆市市场监管局 余明

市场经济环境下的商标侵权行为形式多样，危害极大且屡禁不止。在司法和行政执法实践中准确界定商标行为的合法性和违法性，不仅涉及保护商标知识产权的问题，同时也涉及维护公平竞争的市场秩序的问题。

从我国的商标法律制度设计来看，商标权显现出“行”（专用权）与“禁”（禁用权）的不一致。在“行”的方面，《商标法》第五十六条规定了注册商标权利的效力仅限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务。但在“禁”的方面，《商标法》第五十七条第（二）项规定了商标权利人有权禁止他人未经许可在类似的商品或服务上使用近似的商标。这样的规定就造成了商标侵权行为认定的任务十分复杂和艰巨。笔者根据工作实践，就如何在法律的框架内准确地把握商标侵权行为认定的要素、种类和过程作一点探讨。

要素

商标侵权行为是一种特殊的民事侵权行为，因此，认定商标侵权行为首先要考虑四个基本的行为要素，这是确认侵权行为并追究其法律责任的根据。同时，还应充分注意到商标侵权行为自身的特殊性，即侵权次数、案值大小和危害程度等情况，这是裁量行政处罚尺度的依据。

一是有违法行为存在。行为的违法性是指行为人实施的行为违反了《商标法》《商标法实施条例》及其他有关法律的规定，即发生了行为人违反了法律规定的商标正常使用原则，未经商标注册人的许可，擅自在相同或类似商品上使用了与他人注册商标相同或近似的商标，或妨碍商标注册人行使商标专用权的行为。商标违法行为的存在是侵权行为构成的前提条件。

二是有损害事实发生。损害事实在商标侵权行为中是一个具有特殊性的条件。至于损害事实，可以是物质损害，也可以是非物质损害。物质损害是指造成商标权利人在经济利益上的减少、消灭；非物质损害是因侵犯商标专用权而致使权利人的商品信誉、企业形象被损毁、贬低。对物质损害的认定应由被侵权人举证，对非物质损害的认定，无法进行严格的举证判断，因此无需举证，只要存在侵权行为，就可认定有非物质损害。 　　

三是有主观过错因素。2014年修订执行的《商标法》将原法第三十八条第( 二) 项“销售明知是侵犯注册商标专用权的商品”的“明知”删除，即取消了认定此行为侵权的主观构成要件，确认适用“无过错责任”原则，也就是说无论侵权人主观上是故意还是过失，都应承担法律责任。执行这一原则，主要不是根据责任人的过错，而是出于损害的客观存在，根据侵权行为的危险性质与所造成的损害后果，而由法律规定的特别的责任。

四是有因果关系构成。损害事实不同，形成的因果关系也不同。侵犯商标专用权的违法行为造成了损害事实的客观存在，则违法行为与损害事实形成了因果关系。例如：销售假冒名牌的酒，质量很差，消费者饮用后，会误认为某种名牌酒的质量下降了，这就是侵权行为与损害后果之间的因果关系。如果损害事实的发生是因为其他原因所致，则不构成商标侵权行为的因果关系。

在查处涉嫌商标侵权案件时，只有当上述四个行为要素同时具备时，才能判定商标侵权行为的成立。

种类

对商标侵权行为种类的确定，散见于现行有效的相关法律、法规和司法解释等法律文书之中。

根据《商标法》第五十七条规定，下列7种行为均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

根据《商标法实施条例》第八章规定，下列2种行为均属侵犯注册商标专用权：为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件；在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。根据最高人民法院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》规定，下列4种行为均属侵犯注册商标专用权：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的；复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的。

综上所述，目前我国现行的法律、法规和司法解释规定的侵犯商标专用权行为的种类共有13种。由于成文法的模糊性、不周延性、滞后性等局限性，并未能穷尽列举所有的商标侵权行为。因此，当商标侵权行为在成文法中找不到相对应的种类规定时，要么适用兜底条款，要么适用法律基本原则，以此让侵权人承担相应的法律责任。

过程

对侵犯注册商标专用权行为的认定过程，主要有以下四个基本步骤：

一是确定商标的权利范围。注册商标专用权范围，是指商标注册人对其所注册的商标所享有的使用权的范围，确定商标权利范围是认定商标侵权的基本依据，判断一个商标侵权行为是否构成侵权应具备的一切因素，都是围绕注册商标专用权的权利范围来认定的。根据《商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”两者不能分开，也不能改变，这就为注册商标的权利范围作了限定，也为认定商标侵权行为确定了与被控侵权对象进行比较的法定标准。

二是确定被控的具体对象。被控侵权对象的确定是由两个方面的因素所决定的，被控侵权的商标，这是锁定侵权的权属指向；被控侵权的商标所使用的商品，这是锁定侵权的权属范围。商标与商品的二位一体构成了被控侵权的具体对象。确定被控侵权具体对象的意义，在于确定和固化被控侵权行为的载体，为下一步与商标专用权的保护对象和范围进行相同或相似的比对提供事实根据。它与确定注册商标专用权的权利范围同样重要，它是认定商标侵权行为的另一比较对象。

三是确定侵权的构成要素。将被控侵权对象与被侵权注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较，认定被控侵权的商标与被侵权注册商标是否相同或者近似，以及被控侵权商标所使用的商品与被侵权注册商标所核定使用的商品是否属于同一种类或者相类似。并进一步确认侵权行为人是否存在主观故意或过失，侵权行为是否给权利人造成损害事实，以及侵权行为与损害事实之间是否存在因果关系等因素，以此确认是否构成商标侵权行为的要素。

四是确定侵权的行为种类。确定侵权行为种类，首先要根据侵权的具体行为和行为构成要素进行综合分析，然后根据案件调查事实以及侵权行为的特殊性作出正确的判断，最后对应相关的法条进行归类定性，并确定相应的处罚措施。

通过认定侵权行为的四个基本步骤，特别是经过将被控侵权对象的构成因素与被侵权对象的构成因素进行整体与局部、并列与隔离比较后，就能初步认定是否构成商标侵权行为。

来源市场监督管理半月刊